新旧《危害食品安全刑事案件解释》辨析之三【不符合安全标准的食品罪】与【有毒有害食品罪】的量刑对比
毕伟成律师
广东广强律师事务所注册执业律师
广强食药环犯罪辩护与研究中心秘书长、核心律师
高级注册食品安全管理员
前篇我们综合分析2021年新出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》在生产销售不符合安全标准的食品罪关于量刑情节的内容，本篇我们则来看看，在新解释出台后，生产、销售有毒、有害食品罪在量刑上与前罪的异同。
为了将两罪的定罪量刑规定进行更直观的对比展示，我们选择以下面这种表格的方式进行表达：
第一百四十三条 生产、销售不符合安全标准的食品罪 | 第一百四十四条 生产、销售有毒、有害食品罪 | ||
量刑情节 | 法定量刑 | 量刑情节 | 法定量刑 |
生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的 | 处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 | 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的 | 处五年以下有期徒刑，并处罚金。 |
对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的 | 处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 | 对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的 | 处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 |
后果特别严重的 | 处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 | 致人死亡或者有其他特别严重情节的 | 依照《刑法》第一百四十一条的规定处罚。（处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。） |
通过上述表格的展示，我们从以下几个角度对此作出综合辨析：
一、基础法定量刑
在第一个量刑幅度内，【生产、销售不符合安全标准的食品罪】的量刑是三年以下有期徒刑，而【生产、销售有毒、有害食品罪】的法定量刑是五年以下有期徒刑，刑法规定，只有被判处三年以下有期徒刑的才可以宣告缓刑，因此如果当事人触犯的是【生产、销售有毒、有害食品罪】，即使其的涉案情节属于第一档量刑幅度，也有可能达不到宣告缓刑的条件；
二、关于“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”
【生产、销售不符合安全标准的食品罪】和【生产、销售有毒、有害食品罪】具有同一个量刑情节，即“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”，但两罪在这一量刑情节下的规定仍有不少不同之处：
1、在这个量刑情节下，【生产、销售不符合安全标准的食品罪】的量刑幅度是三年以上七年以下有期徒刑，而有【生产、销售有毒、有害食品罪】的量刑幅度是五年以上十年以下有期徒刑。由此可见，无论是量刑的上限还是下限，后罪都是要重于前罪的；
2、在新解释中，两罪在此量刑情节下的规定：
生产、销售不符合安全标准的食品罪 | 生产、销售有毒、有害食品罪 |
第二条 生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“对人体健康造成严重危害”： （一）造成轻伤以上伤害的； （二）造成轻度残疾或者中度残疾的； （三）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的； （四）造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的； （五）其他对人体健康造成严重危害的情形。 | 第六条 生产、销售有毒、有害食品，具有本解释第二条规定情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。
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由此可知，两罪在“对人体健康造成严重危害”的认定规则是一致的。
生产、销售不符合安全标准的食品罪 | 生产、销售有毒、有害食品罪 |
第三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“其他严重情节”： （一）生产、销售金额二十万元以上的； （二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，不符合食品安全标准的食品数量较大或者生产、销售持续时间六个月以上的； （三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品的； （四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，且在中小学校园、托幼机构、养老机构及周边面向未成年人、老年人销售的； （五）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，曾因危害食品安全犯罪受过刑事处罚或者二年内因危害食品安全违法行为受过行政处罚的； （六）其他情节严重的情形。 | 第七条 生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”： （一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的； （二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品数量较大或者生产、销售持续时间六个月以上的； （三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品的； （四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，且在中小学校园、托幼机构、养老机构及周边面向未成年人、老年人销售的； （五）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，曾因危害食品安全犯罪受过刑事处罚或者二年内因危害食品安全违法行为受过行政处罚的； （六）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的； （七）其他情节严重的情形。
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两罪在“其他严重情节”的认定上主要存在两方面的差异：
1、在不考虑其他情节仅以涉案金额为量刑标准的情况下，【生产、销售不符合安全标准的食品罪】的“其他严重情节”的认定标准是二十万以上，上不封顶，也就是在没有其他重罪情节以及仅构成本罪的情况下，当事人的涉案金额无论是二十万，还是两百万，甚至是两千万，其法定量刑幅度也是三年以上七年以下有期徒刑。
而在【生产、销售有毒、有害食品罪】中，同样在没有其他重罪情节以及仅构成本罪的情况下，以涉案金额为量刑标准，其关于“其他严重情节”的认定标准是二十万以上，不满五十万，因为当涉案金额在五十万以上，其量刑情节即构成“其他特别严重情节”，依照刑罚规定，属于另一量刑标准，这个我们后面会讲到；
2、在“其他严重情节”的认定上，【生产、销售有毒、有害食品罪】比【生产、销售不符合安全标准的食品罪】多一个认定标准，即“有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的”，这是一个在刑法意义上没有明文定量规定的标准，即没有一个法定恒定的标准去认定多少的量才属于“毒害性强”或者“含量高”。结合司法实践经验，我们认为：
首先，要得出“毒害性强”或者“含量高”的结论，最可靠的手段就是通过检验检测最终形成鉴定意见或者检验报告，并且在意见和报告的结论中必须清楚注明“毒害性强”或者“含量高”的字眼，否则即使报告和意见的结论中注明涉案产品属于“有毒有害”也应当与“毒害性强或者含量高”予以区分；
第二，一般常识认知乃至行业知识，都不应取代鉴定意见和检验报告的作用，在没有确实结论的鉴定意见和检验报告的情况下，仅凭常识认知和行业知识并不能作为认定其属于“毒害性强或者含量高”的认定依据；
第三，不同品种的有毒有害非食品原料，应以不同标准去认定，也就是说即使有明确结论的鉴定意见和检验报告证明一定量的A物质属于“毒害性强或者含量高”，但该结论只能适用于A物质，而不能证明A物质以外的其他物质的毒害性和含量情况；
第四，鉴定意见具有刑法意义上的法定证据地位，而检验报告只能作为认定参考，因此如果在同一案件中存在不同结论的鉴定意见和检验报告，鉴定意见的证明效力应高于检验报告。
第五，关于“毒害性强或者含量高”的认定结论在不同个案中极有可能并不统一，因此极有可能含有同一含量有毒有害非食品原材料的食品，在此案中被认定为“毒害性强或者含量高”，而在他案中却有不同的认定结果；
三、关于“后果特别严重”与“致人死亡或者有其他特别严重情节的”的认定
关于第三档的量刑标准，【生产、销售不符合安全标准的食品罪】的量刑情节表述为“后果特别严重”，而【生产、销售有毒、有害食品罪】的表述为“致人死亡或者有其他特别严重情节的”，在新解释中对此是这样规定的：
生产、销售不符合安全标准的食品罪 | 生产、销售有毒、有害食品罪 |
第四条 生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“后果特别严重”： （一）致人死亡的； （二）造成重度残疾以上的； （三）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的； （四）造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的； （五）造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的； （六）其他特别严重的后果。 | 第八条 生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条第二项至第六项规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他特别严重情节”。
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通过上述表格的对比可知，其实两罪在关于“后果特别严重”与“致人死亡或者有其他特别严重情节的”中的认定标准是一致的，而只不过关于“致人死亡”这个情节，【生产、销售不符合安全标准的食品罪】是将其规定在司法解释中，而【生产、销售有毒、有害食品罪】则是直接规定在刑法原文中而已。
补充回应前文关于【生产、销售不符合安全标准的食品罪】与【生产、销售有毒、有害食品罪】在涉案金额情节上的量刑差异问题，如前所述【生产、销售不符合安全标准的食品罪】的涉案金额为二十万以上，不论上限多少，都属于其“其他严重情节”，其法定量刑都为是三年以上七年以下有期徒刑，而在【生产、销售有毒、有害食品罪】中，涉案金额在二十万以上不满五十万的，属于“其他严重情节”，其法定量刑为处五年以上十年以下有期徒刑，而涉案金额在五十万以上的则属于“其他特别严重情节”，其法定量刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。为方便阅读，以表格形式归纳如下：
第一百四十三条 生产、销售不符合安全标准的食品罪 | 第一百四十四条 生产、销售有毒、有害食品罪 | ||
量刑情节 | 法定量刑 | 量刑情节 | 法定量刑 |
涉案金额为二十万以上 | 处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 | 涉案金额二十万元以上不满五十万元的 | 处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 |
涉案金额五十万以上的 | 依照《刑法》第一百四十一条的规定处罚。（处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。） |
另外值得我们注意的是，同样造成了致人死亡的损害结果，按照刑法的量刑规则，如果最终认定当事人的罪名是【生产、销售不符合安全标准的食品罪】，则其量刑幅度为七年有期徒刑起，最高量刑为无期徒刑，而如果认定当事人的罪名是【生产、销售有毒、有害食品罪】，则其量刑幅度为十年以上有期徒刑，最高可被判处死刑，后罪的量刑要明显重于前罪，即使构成了同样的损害结果，不同罪名在量刑方面依然会存在截然不同的结果，因此作为辩护人决不能放弃对涉案产品性质以及罪名认定的辩护权利。
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